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3 U 56/04

Verkündet am: 13.12.2004

In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock

durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Eckert, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Jedamzik und Richterin am Landgericht Feger

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 15.11.2004

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das am 19.12.2003 verkündete Urteil des Landgerichts Stralsund wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten der Berufung werden dem Kläger auferlegt.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, falls nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

5. Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens beträgt 2.062,73 €.

Gründe:

I.

Der Kläger ist Vermieter, der Beklagte Mieter einer Ladenfläche im Einkaufzentrum S.center in G. In dem Mietvertrag verpflichtete sich der Beklagte u. a., die mit dem Betrieb und der Bewirtschaftung des Mietgegenstandes zusammenhängenden Kosten zu tragen, wobei Nebenkosten alle im Mietvertrag und der Aufstellung der Betriebs- und Bewirtschaftungskosten, die als Anlage zum Vertrag beigefügt war, genannten Kostenpositionen umfassen. Ziffer 18 dieser Aufstellung lautet:

" Die Kosten der Betreuung und Verwaltung des Objekts/der Liegenschaft

Hierzu gehören alle Personalkosten (Vergütung, Sozialbeiträge und alle geldwerten Leistungen), die Sachkosten, die Kosten für die Anmietung der benötigten Fläche bzw. Räume, insbesondere für Centermanagenment, Hausmeister, Sekretärin, einschl. der anfallenden Betriebs- und Bewirtschaftungskosten."

Die Parteien streiten über die Umlage der Kosten für das Center-Management. Der Beklagte zahlte nur die ihm berechneten Betriebs- und Nebenkosten, nicht jedoch die Kosten für das Center-Management, und zwar

für 1999 297,38 €,

für 2000 1.190,71 €,

für 2001 1.362,98 € und

für 2002 1.349,96 €.

Letzteren Betrag verlangt der Kläger erstmalig in der Berufungsinstanz. Für das Jahr 2002 hatte er erstinstanzlich erhöhte Vorauszahlungen geltend gemacht und er rechnet nunmehr die Betriebs- und Nebenkosten endgültig ab.

Das Landgericht gab der Klage teilweise statt, wobei es die angemessenen Kosten für die Tätigkeit des Center-Managements gem. § 287 ZPO auf 3/4 der geforderten Kostenbeträge schätzte. Den Anspruch auf Zahlung der erhöhten Vorauszahlung für das Jahr 2002 wies das Landgericht mit der Begründung ab, es sei Abrechnungsreife eingetreten. Zu den Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes nimmt der Senat Bezug auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er die Klageforderung, soweit sie abgewiesen wurde, weiter verfolgt, die Klage bezüglich der erhöhten Vorauszahlungen i. H. v. 1.500,69 € zurücknimmt und für das Jahr 2002 aufgrund der Betriebskostenabrechnung vom 25.06.2003 restliche 1.349,96 € fordert.

Zur Begründung trägt er vor:

Das Landgericht habe entgegen § 139 ZPO nicht auf den Gesichtspunkt der mangelnden Schlüssigkeit wegen Abrechnungsreife für das Jahr 2002 hingewiesen. Ohne ausreichende Schätzungsgrundlage und ohne Ermittlung vergleichbarer Kosten in ähnlichen Einkaufscentern habe es die Nachzahlungsbeträge für die Wirtschaftsjahre 1999, 2000 und 2001 nach § 287 ZPO um 1/4 gekürzt. Das Gericht habe den Beklagten in vollen Umfang verurteilen müssen, weil er seiner Darlegungs- und Beweislast nicht entsprochen habe, denn nicht der Kläger habe darzulegen und unter Beweis zu stellen, dass die abgerechneten Kosten für das Center-Management üblich und angemessen seien. Der Kläger habe versucht, die Tätigkeiten des Center-Managements und die Üblichkeit und Angemessenheit der Kosten so konkret und so substantiiert wie möglich vorzutragen. Jedenfalls habe das Gericht ein Sachverständigengutachten einholen müssen.

Die Schätzung wirke sich nur in Höhe eines Viertels der Kosten für das Center Management aus. Für den Kläger handele es sich hierbei jedoch um eine grundsätzliche Frage. Wenn er das Urteil hinnehme, treffe ihn dies nicht nur im Verhältnis zum hiesigen Beklagten, sondern zu sämtlichen Mietern.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stralsund vom 19.12.2003 den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 4.201,03 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins auf 297,38 € seit dem 01.01.2001, auf weitere 1.190,71 € seit dem 27.10.2001, auf weitere 1.362,98 € seit dem 28.09.2002 sowie auf weitere 1.349,96 € seit Zustellung der Berufungsbegründung zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Dem Kläger stehen keine Ansprüche gemäß § 535 Abs. 2 BGB auf Zahlung weiterer Betriebskosten für die Jahre 1999 bis 2002 zu.

1.

a)

Mit der Berufung ändert der Kläger seine Klage in zulässiger Weise teilweise ab. Er macht nämlich für das Jahr 2002 einen konkreten Abrechnungssaldo geltend, nicht mehr erhöhte Vorauszahlungen. Darin liegt keine Klagerücknahme i. S. von § 269 ZPO vor, vielmehr beschränkt der Kläger sein Rechtsmittel auf einen herabgesetzten Betrag.

Die Klageänderung ist zulässig. Sie ist gem. § 533 Nr. 1 ZPO sachdienlich, da sie geeignet ist, den Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits auszuräumen und weiteren Rechtsstreitigkeiten vorzubeugen (Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., Rn 6 zu § 533). Der Kläger stützt sie auf Tatsachen, die das Berufungsgericht ohnehin seiner Verhandlung und Entscheidung nach §§ 529, 531 ZPO zugrundezulegen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO). § 531 Abs. 2, S. 1 Nr. 2 ZPO betrifft insbesondere den Fall, dass nach § 139 ZPO gebotene Hinweise des erstinstanzlichen Gerichts unterblieben sind, die zu entsprechendem Vorbringen in erster Instanz Anlass gegeben hätten (BGH NJW 2004, 2152). Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2002 der Verhandlung und Entscheidung zugrundezulegen, denn das Landgericht hätte den Kläger gemäß § 139 ZPO darauf hinweisen müssen, dass für das Jahr 2002 Abrechnungsreife eingetreten und die Klage auf Zahlung erhöhter Vorauszahlungen daher unschlüssig sei.

2.

Der Beklagte ist dem Grunde nach nicht verpflichtet, anteilige Kosten des Center-Managements zu tragen. Diese Verpflichtung folgt nicht aus Ziffer 7 des Mietvertrages i. V. m. Nr. 18 der Aufstellung der Betriebs- und Bewirtschaftungskosten.

a)

Bei der Aufstellung der Betriebs- und Bewirtschaftungskosten handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen des Klägers, die er in den Mietverträgen betreffend das S.center verwendet (§ 305 Abs. 1 BGB). Dies folgt aus seinem Vorbringen, dass er im Falle der Klageabweisung Rückwirkungen auf die anderen Mietverhältnisse befürchte. Dies kann nur der Fall sein, wenn er bei den anderen Mietern gleichlautende Klauseln verwendet.

b)

Im Grundsatz ist der Vermieter von Flächen in einem Einkaufs- und/oder Dienstleistungszentrum nicht gehindert, die Kosten des Center-Managements durch Formularklauseln auf den Mieter abzuwälzen. Formularklauseln - wie diese - müssen der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB standhalten, obgleich die Parteien bei gewerblichen Mietverhältnissen weitgehend frei sind, wie sie Vereinbarungen über die Umlage der Betriebskosten gestalten (Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete, 3. Aufl., S. 105). Die hier verwendete Klausel genügt weder dem Transparenzgebot der §§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB bzw. § 9 AGBG noch dem mit der Unklarheitenregelung der §§ 305 c Abs. 2 BGB bzw. 5 AGBG verfolgten Zweck

Zur Überbürdung von Betriebskosten auf den Mieter stellt die obergerichtliche Rechtsprechung strenge Anforderungen (dazu Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., II, Rn 407). Im Zweifel sind die Klauseln zum Nachteil des Verwenders auszulegen (§ 305 c Abs. 2 BGB). So erkannte das OLG Düsseldorf, die Klausel, "Der Mieter trägt die Nebenkosten", bedeute, dass er lediglich die mit der Benutzung der Mietsache zusammenhängenden Kosten, wie Strom, Heizung und Telefon zu tragen hat; sollen weitere Kosten vom Mieter zu übernehmen sein, so seien diese bestimmt oder bestimmbar zu bezeichnen (ZMR 1984, 20). Das OLG Celle hielt die Klausel "übliche Hausabgaben und Nebenkosten" (WuM 1983, 291) sowie die folgende: "Kosten und Abgaben, die mit dem Abschluss dieses Vertrages verbunden sind, gehen zu Lasten des Mieters" (WuM 1990, 103, 114) für zu unbestimmt. Das Kammergericht fordert die Aufschlüsselung der "Versicherungskosten" (NZM 2002, 954).

Dieser Rechtsprechung folgend ist nach Auffassung des Senats die hier nur für eine Kostenart verwandte Klausel zu unbestimmt, denn der Mieter kann nicht absehen, welche Kosten auf ihn zukommen. Da keine tragfähige Erkenntnisse dazu vorliegen, welche Tätigkeiten üblicherweise mit dem "Center Management" verbunden sind, kann der Mieter den Umfang der Kostenlast nur abschätzen, wenn die maßgebliche Position "Center-Management" annähernd in einem Leistungskatalog umschrieben ist (KG NZM 2002, 954; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rn. 483). Daran fehlt es hier. In Ziffer 18 der Aufstellung der Betriebs- und Bewirtschaftungskosten ist die Position "Center-Management" nicht erläutert. Die weite Fassung lässt es zu, reine Verwaltungsaufwendungen des Vermieters, etwa die durch einen Mieterwechsel in dem Einkaufszentrum veranlassten, auf andere Mieter zu überbürden. Mit einer Präzisierung des Leistungskatalogs ist der Vermieter nicht überfordert, denn ihm ist es ein Leichtes, die einzelnen Tätigkeitsbereiche des Center-Managements anzugeben und gegenüber anderen Tätigkeiten abzugrenzen, die diesem Bereich nahekommen und möglicherweise mit anderen Kostenpositionen abgegolten werden.

3.

Der Vortrag des Klägers in seinem Schriftsatz vom 02.12.2004 veranlasst den Senat nicht zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Verspätet ist er nicht, weil der Kläger damit auf den Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung reagiert. Indessen führt die Berücksichtigung dieses Vorbringens nicht zu einer anderen Beurteilung.

Der Kläger legt dar, dass die Tätigkeit des Centermanagements in Teil B Ziff. 25. 2 des Mietvertrages wie folgt umrissen sei:

"Das Centermanagement hat im Gesamtinteresse des Einkaufs-/Fachmarktcentrums und damit im Interesse aller Mieter unter anderem die Aufgabe, für die Werterhaltung des Objekts umsatzfördernde Maßnahmen, Überwachung der Einhaltung der mietvertraglichen Bestimmungen, die Instandhaltung, Wartung und Instandsetzung sowie die Regelung der Hausordnung, Parkplatzordnung sowie der Feuerschutzordnung Sorge zu tragen."

Auch diese Klausel ist intransparent, denn sie ist nicht so bestimmt gefasst, dass der Mieter daraus ersehen kann, welche Kosten im Einzelnen auf ihn zukommen. Im Übrigen sind darin Positionen enthalten, die der Vermieter nicht auf die Mieter umlegen kann, wie die Kosten der Überwachung der Einhaltung der mietvertraglichen Bestimmungen durch andere Mieter. Dies ist ureigene Aufgabe des Vermieters, deren Kosten er nicht auf die Mieter abwälzen kann. Im Übrigen sind die dort genannten Aufgaben des Centermanagements kaum fassbar und unklar gefasst, wie etwa Werterhaltung des Objekts, umsatzfördernde Maßnahmen. Letzteres zählt im Übrigen zu den Aufgaben der von den Mietern finanzierten Werbegemeinschaft.

Die Kosten der Instandsetzung gehören nicht zu den Kosten des Center-Managements. Jedenfalls braucht der Mieter nicht damit zu rechnen, dass der Vermieter sie unter diesem Gesichtspunkt auf ihn abwälzt.

Recht klar genannt sind die Aufgaben des Centermanagements in der Vereinbarung zwischen dem Kläger und der Firma C. vom 10.01.1998. Hätten er bzw. sein Rechtsvorgänger diese Vereinbarung zum Gegenstand des Mietvertrages gemacht, so wäre dem Transparenzgebot genüge getan. Allerdings sind auch hier Positionen enthalten, die nicht umlegungsfähig sind wie: Vermietungsaktivitäten und Kontaktaufnahme mit säumigen Mietern. Es ist Sache des Vermieters, säumige Mieter zur Zahlung anzuhalten. Diese Posten kann er nicht anderen Mietern aufbürden.

4.

Selbst wenn man - wovon die Parteien übereinstimmend ausgehen, woran der Senat jedoch nicht gebunden ist - die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung der Kosten für das Center- Management dem Grunde nach für gegeben hält, so ist die Berufung - was die für Jahre 1999 bis 2001 berechneten Kosten angeht - unbegründet. Insoweit ist die Schätzung des Landgerichts im Ergebnis zutreffend. Der Beklagte schuldete aus den Betriebskostenabrechnungen nicht mehr als 3/4 der Kosten der Fa. C., die übrigen Kosten hat er gezahlt. Die Fa. C. rechnete die von ihr erbrachten Tätigkeiten, die dem Umfang nach feststehen, jährlich mit etwa 53.000,00 € ab. Gemäß der zur Akte gereichten Tabelle über die wöchentlichen Tätigkeiten der C. wurden dafür relativ geringfügige Tätigkeiten erbracht wie: 5 Stunden Kontrollgänge, 5 Stunden Besprechung mit dem Hausmeister, 2 Stunden Besprechung mit dem Wachpersonal, 2,5 Stunden Besprechungen mit der Sekretärin, 5 Stunden Mietergespräche. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass es sich teilweise um Tätigkeiten handelt, die sich mit denen des Hausmeisters überschneiden und gleichzeitig ausgeführt werden können, wie Kontrollrundgang und Besprechung mit dem Hausmeister und den Mietern. In der Tabelle sind Tätigkeiten enthalten, die auch auf die Objekte in S. und B. entfallen. Die C. organisiert ferner jährlich verschiedene Veranstaltungen (zusammen mit der gleichfalls von den Mietern unterhaltenen Werbegemeinschaft), wie Weihnachtsdekoration und Mieterversammlungen. Es bedarf keiner genauen Festlegung auf eine bestimmten Betrag, der für diese Tätigkeiten angemessen ist. Sie sind nach Ansicht des Senats mit 3/4 des abgerechneten Betrages, dies sind ca. 40.000,00 € jedenfalls angemessen vergütet. Ob und wieviel er der Fa. C. hierfür zahlt, ist dabei unerheblich, denn unangemessene Kosten kann er den Mietern nicht in Rechnung stellen.

III.

1.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S. 1 ZPO.

2.

Der Senat lässt gem. § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO die Revision zu. Ob der Vermieter in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Kosten des Center-Managements ohne nähere Erläuterungen auf den Mieter überwälzen kann, ist bislang höchstrichterlich nicht entschieden. Die Rechtsache hat grundsätzliche Bedeutung, da der Kläger und andere Vermieter derartige Klauseln in einer Vielzahl von Fällen verwenden.

Ende der Entscheidung